Mit einer Gewährleistungsbürgschaft soll der AG die Sicherheit erhalten, auch bei einer Insolvenz des AN während der Gewährleistungszeit die notwendigen Gelder zu erhalten, um aufgetretene Mängel zu beseitigen. In der Praxis ist aber immer wieder festzustellen, dass der Bürge im Ernstfall die Zahlung verweigert. Er beruft sich dabei ganz einfach auf die Formulierungen in der Bürgschaftsurkunde.
Welche Formulierungen sind problematisch?
Zunächst kann in einer Bürgschaft vermerkt sein, dass sie nur dann wirksam wird, wenn der Bürgschaftsbetrag, also der auszuzahlende Sicherheitseinbehalt, auf ein ganz bestimmtes Konto überwiesen wird. Dabei kann es sich um ein anderes Konto handeln, als der Auftraggeber aus der bisherigen Abwicklung des BV kennt. Es kann nämlich ein spezielles Konto sein, das die Bank für derartige Bürgschaftsfälle eingerichtet hat. Wenn der AG dies nicht beachtet und den Sicherheitseinbehalt auf das ihm bisher bekannte Konto seines AN überweist, wird die Bürgschaft nicht wirksam. Der Bürge kann dann tatsächlich die Zahlung verweigern.
Es gibt auch Bürgschaften, die nach der Formulierung nur dann gelten sollen, wenn tatsächlich eine förmliche Abnahme stattgefunden hat, also ein Abnahmeprotokoll geschrieben wurde. Fehlt eine Abnahme oder wurde sie nicht förmlich durchgeführt, kann der Bürge die Zahlung verweigern, weil eine Voraussetzung der Bürgschaft nicht vorliegt.
Außerdem kommt es immer wieder vor, dass es in der Urkunde heißt, dass die Bürgschaft für Mängelansprüche für bereits fertig gestellte und „ohne Beanstandungen“ oder „ohne Mängel“ abgenommene Leistungen gelte. In der Praxis gibt es so gut wie keine Abnahme ohne irgendeinen Mangel, sei er auch noch so klein und unbedeutend. Normalerweise versteht der AG diese Klausel daher auch so, dass die Bürgschaft eben nicht für diese Mängel gilt, die schon bei der Abnahme vorlagen, sondern nur für solche, die später auftreten und nicht bei der Abnahme erkannt und festgestellt worden sind. Das ist aber ein Irrtum. Jedenfalls gibt es dazu völlig unterschiedliche Gerichtsurteile. Die OLG in Celle und Hamburg sagen, dass solch eine Bürgschaft so auszulegen ist, dass sie diejenigen Mängel betrifft, die bei einer vorangegangenen Abnahme nicht erkannt worden sind. Der Bürge muss also bei nachträglich auftretenden Mängel zahlen. Die OLG Frankfurt und Hamm dagegen meinen, dass bei dieser Formulierung tatsächlich keine Zahlung vom Bürgen verlangt werden kann.
Wie kann sich der AG vor solchen wertlosen Bürgschaften schützen?
Er kann schon bei Abschluss des Vertrags mit dem AN ein bestimmtes Muster für die Bürgschaft vereinbaren, in dem diese Problem-Formulierungen nicht enthalten sind. Wenn der AN dann eine Bürgschaft seiner Bank oder Versicherung vorlegt, die nicht dem Muster entspricht, kann und sollte er sie zurückweisen. Er kann dazu einfach auf die Vereinbarung verweisen und muss sich gar nicht auf inhaltliche Diskussionen einlassen, ob die vorgelegte Bürgschaft doch richtig ist und so weiter.
Auf jeden Fall sollte der AG die Bürgschaft sorgfältig prüfen und bei Unstimmigkeiten zurückweisen.